В условиях реформирования российского уголовно-процессуального законодательства необходимо четко различать объективно-истинный тип уголовного процесса и современный состязательный тип уголовного процесса России, в котором процессуальная форма имеет приоритет над реальным содержанием. Состязательность в УПК РФ самоценна и отрицает объективную истину, в которой для УПК РФ нет надобности, поскольку состязанием сторон обвинения и защиты выявляется сильнейший, победитель состязания. В этом весь смысл состязательной модели УПК РФ, в котором состязательность является самоцелью.
Если в объективно-истинном уголовном процессе и цель, и принципы процесса и доказательства направлены на достижение объективной истины по уголовному делу, то в состязательном уголовном процессе все: и цель (назначение уголовного судопроизводства - ст. 6 УПК РФ), и процессуальные принципы, и доказательства втянуты в орбиту состязания сторон, определяющих сильнейшего из них. Все происходит в пределах состязательности и за состязательные рамки не выходит.
С позиции объективно-истинного типа уголовного судопроизводства уголовный процесс имеет свою форму и свое содержание. И оперативно-розыскная деятельность также имеет свои, только ей присущие форму и содержание. «Уголовный процесс и ОРД утверждаются как два самостоятельных феномена» [1, С. 27]. Поэтому отождествлять, стирать различие между уголовным процессом и оперативно-розыскной деятельностью, урегулированной Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», не допустимо. Это означает, что оперативно-розыскные данные не могут сами по себе, непосредственно, напрямую стать доказательствами в уголовном процессе. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14 февраля 1999 г., № 18-0, указал на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными, с соблюдением ФЗ «Об ОРД» могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно - на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона [6. С. 44-45].
Нормативное определение результатов оперативно-розыскной деятельности содержится в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, согласно которому под ними понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Таким образом, на органы дознания возложено «принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц их совершивших», как это было закреплено в прежнем законодательстве (ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР).
Но «обнаружение признаков преступления» не равно «раскрытию преступления». Юридически это возможно лишь на основе уголовно-процессуальных доказательств и уголовно-процессуальной процедуры доказывания. Согласно ч. 1 ст. 14 УПК РФ: «Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». Только тогда обвиняемый считается виновным в преступлении, а преступление раскрытым.
С позиции диалектики нельзя стирать различия между разными отраслями права - уголовным процессом и оперативно-розыскной деятельностью, между уголовно-процессуальными доказательствами и оперативно-розыскными данными, между уголовно-процессуальной, гласной, открытой и оперативно-розыскной, негласной, скрытой, тайной, секретной процедурами. «Применительно к оперативно-розыскной деятельности негласность представляет собой статическое состояние определенной системы (информации, деятельности и т.п.), скрываемой от заинтересованных лиц. В свою очередь, обеспечение негласности (динамическая составляющая) представляет собой деятельность субъектов и участников оперативно-розыскной деятельности, направленную на сокрытие от определенной группы лиц информации, способной нанести ущерб интересам раскрытия, расследования преступления» [7. С. 88-89].
Нельзя, на наш взгляд, оперативно-розыскную деятельность считать составной частью уголовного процесса, неотъемлемой составляющей уголовно-процессуальных норм, то есть соединять все воедино. В таком подходе видится теоретическая и практическая ошибка. Уголовно-процессуальные доказательства и оперативно-розыскные данные важны и необходимы на своем месте. Важен и необходим сам институт взаимодействия следователя, как представителя уголовного процесса, и органа дознания, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Лишь благодаря вышеназванному институту взаимодействия возможно действительно достоверное раскрытие преступлений (включая самые тяжкие и завуалированные), обеспечение неотвратимости ответственности виновных (борьба с преступностью). Важно диалектическое сочетание ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, их взаимодействие (в отличие от их отождествления).
На наш взгляд, при наделении результатов ОРД статусом уголовно-процессуальных доказательств, утратит свое существование и институт взаимодействия, что вряд ли положительно отразится на эффективности борьбы с преступностью.
Как обоснованно отмечено в юридической литературе, «результаты оперативно-розыскной деятельности не являются доказательствами. Они могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Однако эти результаты формируются за рамками уголовно-процессуальной деятельности, вне предусмотренных УПК РФ условий и порядка, субъектами оперативно-розыскной, а не уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому они не отвечают требованиям относимости, предъявляемым к содержанию доказательств, формируемых в рамках именно уголовного процесса (а не за его пределами) его субъектами, а не субъектами оперативно-розыскной деятельности). Поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности получают не из процессуальных источников и способами, непредусмотренными уголовно-процессуальным законом, они не отвечают и требованию допустимости, предъявляемому к форме доказательств. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве основы, на которой в уголовном судопроизводстве могут быть сформированы доказательства при соблюдении требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к их содержанию (относимости) и форме (допустимости)» [2. С. 187-188].
Допустим, допрос в качестве свидетелей оперативных работников о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, воспринятых ими в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при условии, что при этом не будут разглашены данные, составляющие государственную тайну.
Результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, могут послужить основой, на которой будет сформировано доказательство. Такое лицо при определенных обстоятельствах может быть допрошено в качестве свидетеля. В этом случае должно быть получено письменное согласие указанного лица на предание гласности сведений о нем, приняты меры, обеспечивающие его безопасность и неразглашение данных, составляющих государственную тайну.
Основой для формирования доказательств в уголовном процессе могут послужить и предметы, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности. В частности, произведенная в рамках негласного оперативно-розыскного мероприятия видео- и аудиозапись, на которой запечатлен момент получения взятки должностным лицом, в установленном порядке представленная следователю, является лишь предметом, а не вещественным доказательством. На основе данной видео- и аудиозаписи в уголовном процессе может быть сформировано вещественное доказательство. В этих целях видео- и аудиозапись должна быть осмотрена следователем с участием понятых и применением соответствующих технических средств. После осмотра должно быть принято решение о признании пленки вещественным доказательством и ее приобщении к делу в качестве такового. Этим решением завершается формирование вещественного доказательства в процессуальных рамках [2. С. 199, 242-243].
Вышеизложенный взгляд, четко различающий уголовно-процессуальные доказательства и оперативно-розыскные данные, по существу есть подход с позиции объективно-истинного типа уголовного процесса.
И совсем иной подход к рассматриваемой проблеме обнаруживается при ее оценке с позиции современного состязательного УПК РФ, в котором произошло кардинальное смещение ценностных ориентиров: не раскрыть достоверно (объективно-истинно) преступление, а выиграть процесс (дело) в состязании (правовом споре) сторон. «В таком процессе приоритетной является не объективная, а формально-юридическая истина, определяемая позицией стороны, победившей в споре, даже если она не соответствует действительности» [9. С. 9]. Но именно такой либеральный уголовный процесс, процесс «чистой состязательности» востребован и отвечает современным реалиям.
В состязательном уголовном процессе России исходят из «приоритетности установленной законом процедуры судопроизводства по сравнению с задачей установления фактических обстоятельств дела» [4. С. 8-9]. То есть состязательная процессуальная форма в УПК РФ, по сути, оторвана от реального содержания и имеет свое самостоятельное, самоценное значение. Реалистическое (фактическое) содержание в состязательном процессе существенно снижается, процессуальная форма торжествует над сутью дела. Как справедливо замечено классиками: «Форма лишена всякой ценности, если она не есть форма содержания» [5, С. 159].
Подобный эффект «пустой формы» наблюдается, на наш взгляд, в состязательном УПК РФ. Самоценная состязательная процессуальная форма УПК России не ставит вопроса с позиции реального, объективного содержания, требующего всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела, ведущего к объективной истине. Получается, что процессуальную форму состязательного УПК РФ, с точки зрения современного законодателя, можно значительно упростить, «свернуть», сократить.
Состязательная процессуальная форма перестает сопротивляться ее упрощению; всесторонность, полнота и объективность исследования материалов дела приносятся в жертву различным дифференцированным, сокращенным, ускоренным формам уголовного судопроизводства. Итоговое решение по делу принимается в упрощенном порядке (без объективного исследования), на основе формального момента - признания вины обвиняемым, подозреваемым («сделка о признании вины»). В действующем УПК РФ уже появились такие сокращенные, ускоренные формы судопроизводства, как: особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (глава 40 УПК РФ), особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 401 УПК РФ), дознание в сокращенной форме (глава 321 УПК РФ). И реформа, т. е. дальнейшее упрощение состязательной уголовно-процессуальной формы, имеет тенденцию к продолжению. В отрыве от реального содержания и живущая самостоятельно по своим правилам самоценностная состязательная процессуальная форма утрачивает свой необходимый уголовно-процессуальный иммунитет, перестает быть стойкой к влияниям извне, наоборот, располагает и побуждает к внедрению в нее элементов других законов, в частности, Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», что означает дальнейшее упрощение состязательной уголовно-процессуальной формы.
Фактически такая аморфная процессуальная форма заключает в себе релятивистское начало: все относительно, условно, «разрешено все, что не запрещено законом». Это правило отличается оттенком правового нигилизма и вседозволенности. Соответственно, для состязательной процессуальной формы весьма условно и относительно различие между уголовно-процессуальными доказательствами и оперативно-розыскными данными.
Сам законодатель в состязательном УПК РФ допускает правовую неопределенность в вопросе о том, допустимо или не допустимо использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании. Так, с одной стороны, статья 89 УПК РФ четко озаглавлена: «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности». Исходя из названия статьи, результаты ОРД можно использовать в уголовно-процессуальном доказывании. С другой стороны, содержание статьи 89 УПК РФ имеет противоположный смысл: «В доказывании запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
Выходит, сам законодатель неопределенен, непоследователен, неоднозначен в своей позиции к рассматриваемой проблеме. Допущенный правовой пробел дает повод трактовать вопрос об использовании результатов ОРД в процессе доказывания в уголовном процессе в положительном смысле.
Не безупречен законодатель и в самом понятии доказательств (ч.1 ст. 74 УПК РФ). Так, С.В. Некрасов в своей книге о юридической силе доказательств справедливо обращает внимание на то, что обновленное определение доказательств создает немало трудностей. Научно обоснованный термин «фактические данные» заменен термином «сведения». Как полагает С.В. Некрасов, отсутствие в законе указаний на фактичность может быть истолкована таким образом: законодатель не связывает понятие доказательств с достоверностью. Размыты границы между такими категориями, как «процессуальные доказательства» и «иные сведения». Если не требуется фактичность, то не появляется и необходимость знать источник происхождения информации [5. С. 52-53] (соответственно и оперативно-розыскной). Отмечается, что «законодатель использует унифицированную терминологию - «сведения», - подчеркивая тем самым единую информационную природу результатов ОРД и доказательств» [8. С. 108].
Поэтому вовсе не случайными выглядят и не лишены основания современные научные предложения, по сути, сводящиеся к отождествлению оперативно-розыскных данных с уголовно-процессуальными доказательствами в состязательном уголовном процессе. Ведь состязательная форма уголовного процесса (в отличие от объективно-истинной формы процесса) все приемлет и все стерпит.
Своеобразным видом упрощения уголовно-процессуальной формы выступает, например, предложение создать «правовой институт использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе» [8. С. 108-109]. Он характеризуется тем, что: «Квалификация результатов ОРД, как оперативно-розыскных доказательств, позволит облегчить решение проблемы их уголовно-процессуального использования, поскольку она перейдет в разряд проблем совместимости различных отраслевых доказательств. Уже сегодня можно ставить и разрешать вопрос об особом уголовно-процессуальном статусе результатов ОРД, который сможет позволить использовать их в уголовном процессе напрямую. Есть основания для использования результатов ОРД в качестве альтернативных доказательств» [8. С. 109].
Такие научные воззрения, по сути стирающие различие между уголовным процессом и оперативно-розыскной деятельностью, свидетельствуют, на наш взгляд, о несовершенстве, правовой неопределенности самой уголовно-процессуальной состязательной формы современного УПК РФ (вследствие ее оторванности от реального содержания, от объективной истины) и о том, что объективно-истинный процесс - это более высокий тип уголовного процесса по сравнению с состязательным типом уголовного судопроизводства.
Рецензенты:
Зайцева Е.А., д.ю.н., профессор, Волгоградская академия МВД России, г. Волгоград.
Егорова Н.А., д.ю.н., доцент, Волгоградская академия МВД России, г. Волгоград.